Voor wiens risico komen de gevolgen van het Coronaviruscrisis?
Door: mr. Sucena A. Hortencia
Het Coronavirus COVID-19 is uitgeroepen tot een pandemie en de genomen maatregelen ter beperking van haar verspreiding hebben geleid tot veel nadeel in de samenleving. De economie in het algemeen en bedrijven in het bijzonder hebben het zwaar te verduren omdat bedrijven tijdelijk hun deuren hebben moeten sluiten, de meeste werknemers zijn naar huis gestuurd - sommigen permanent en anderen tijdelijk om thuis te werken -, bepaalde beroepsgroepen zijn overbelast en kwetsbaarder, scholen zijn gesloten, sociale activiteiten zijn afgelast, social distancing is sterk aanbevolen en mensen dienen hoofzakelijk binnen te blijven. Naast alle maatschappelijke, arbeidsrechtelijke en ondernemingsrechtelijke vragen die zich afspelen zoeken de meesten ook een uitweg voor de nakoming van contractuele verplichtingen. Deze uitweg is helemaal niet raar, want indien geen verwijt kan worden gemaakt aan de schuldenaar is zij ook niet verplicht om de schade die de ander lijdt te vergoeden. De overeenkomst kan tevens worden aangepast of ontbonden.
Stel je voor dat je een overeenkomst bent aangegaan voor het afnemen van grote hoeveelheid producten voor je bedrijf, of contractueel gehouden bent om afgenomen goederen aan een ander te leveren. De bepalingen van de overeenkomst zijn strak - gesloten - en partijen zijn ook gehouden om in tijden van nood rekening met elkaar te houden. Wat nu?
Het Coronavirus valt te bestempelen als een calamiteit, maar levert dit contractuele overmacht op in de zin van artikel 6:75 BW of onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten in de zin van artikel 6:258 BW?
Overmacht is in artikel 6:75 BW gedefinieerd als volgt:
‘Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.’
Er dient voor overmacht dus sprake te zijn van een tekortkoming die niet te wijten is aan schuld van de debiteur, noch voor diens risico behoort te blijven. Overmacht vereist derhalve een verhindering van de nakoming die een beroep op overmacht rechtvaardigt, indien de schuldenaar niet aansprakelijk is voor de oorzaak van de overmacht. Omstandigheden die in de regel voor rekening van de schuldenaar komen, zijn de omstandigheden die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voor de schuldenaar voorzienbare omstandigheden zijn en de omstandigheden die de schuldenaar persoonlijk betreffen zoals financieel onvermogen, onbekwaamheid en onervarenheid.
Om een geslaagd beroep op voornoemd artikel te kunnen doen in verband met het Coronavirus dient de schuldenaar, degene die gehouden is om te presteren, dus door de wettelijke corona-maatregelen belemmerd te zijn om de prestatie zelf te verrichten. Voorbeelden hiervan zijn dat een (groot)evenement niet door kan gaan omdat alle evenementen zijn afgelast en verboden zijn door de overheid, de drankdistribiteur die geen drank meer kan bezorgen bij kroegen, de cateraar die geen maaltijden kan afleveren bij een gepland evenement in een evenementenhal omdat etablissementen verplicht moesten sluiten. In gevallen waarin de levering van de prestatie zelf niet wordt belemmerd is geen sprake van overmacht.
Derhalve kan afhankelijk van de omstandigheden in verband met het coronavirus overmacht worden aangenomen. Als een beroep op overmacht opgaat dan heeft de schuldeiser, crediteur, geen recht op nakoming, opschorting of schadevergoeding. De schuldeiser kan de overeenkomst nog wel ontbinden en zich bevrijden van zijn eigen verplichtingen. Indien een beroep op overmacht geen verlichting kan bieden, kan nog worden bezien indien een beroep op onvoorziene omstandigheden wel kans van slagen heeft.
Een beroep op onvoorziene omstandigheden gaat hand in hand met een interpretatie van de overeenkomst met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid. Immers artikel 6:258 BW schrijft voor:
‘De rechter kan op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.’
De redelijkheid en billijkheid bepaalt de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen (artikel 6:248 BW) en brengt met zich mee dat partijen rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen en verwachtingen. Dat het Coronavirus en de genomen maatregelen een onvoorziene omstandigheid zijn behoeft geen uitgebreid betoog. Immers deze overeenkomst wijzigende omstandigheid bestond niet, althans men was niet hiermee bekend, voor december 2019 en kon dus niet worden overwogen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, de overwogen belangen en verwachtingen. Partijen hebben bij het aangaan van hun contractuele verplichtingen geen rekening met het Coronavirus kunnen houden, laat staan haar gevolgen.
Derhalve kunnen de gevolgen van het Coronavirus op overeenkomsten eisen dat de overeenkomst wordt aangepast of beëindigd. Dit brengt met zich mee dat partijen genoodzaakt zijn om met elkaar te heronderhandelen. Indien partijen er zelf niet uitkomen, in de overeenkomst geen risicoverdeling is opgenomen en een der partijen zich tot de rechter wendt kan de overeenkomst worden gewijzigd (tijdelijk of permanent) of ontbonden (geheel of gedeeltelijk) 1. In de huidige situatie kan niet worden gesproken van een normaal ondernemingsrisico. Nu beide partijen het Coronavirus niet hebben kunnen voorzien noch rekening daarmee hebben kunnen houden bij het aangaan van de overeenkomst kan worden bepleit dat het nadeel 50/50 over beide partijen wordt verdeeld voor de duur van het Coronavirus en de duur van de van overheidswege getroffen maatregelen.
Uit al het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de gevolgen van het Coronavirus voor risico van beide partijen kunnen komen, een beroep op overmacht mogelijk is indien is voldaan aan de daarvoor geldende vereisten, een beroep op onvoorziene omstandigheden rekening houdt met de ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties, en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zonder een contractuele risicoverdeling kan leiden tot een 50/50 risicoverdeling.
1 Op de bevoegdheid en beslissingsruimte van de rechter dient een hele artikel te worden toegewijd en kom ik in de toekomst op terug.